Faço-o porque também em Portugal vêm sendo recorrentes as vozes a favor da penalização dos ditos “crimes de ódio” de forma mais abrangente que a lei vigente. E, em algumas vozes, num sentido que se aproxima da posição jurídica da sentença em causa.
Para o efeito li a sentença (2), com especial atenção para a sua fundamentação, e assisti ao vídeo onde constam os factos em julgamento, ainda disponível on-line (3).
Não vou discutir o mérito artístico ou ético do artista ou do espetáculo, exceto na medida em que tal seja relevante para a questão jurídica. Que ainda assim olharei de forma muito superficial atento a natureza dos textos que aqui publico.
A primeira coisa que me chamou a atenção ao ler a Sentença é o facto desta em momento algum considerar que pudesse estar em causa a Liberdade de Criação Cultural.
Todo a fundamentação remete essencialmente para um conflito entre a “liberdade de expressão do pensamento” e a “dignidade da pessoa humana”.
Esperando ter consultado uma versão atualizada da Constituição da República Federativa do Brasil, a liberdade de criação cultural é expressamente tutelada pelo ponto IX do seu artigo 5.º nos seguintes termos “é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”.
Uma tutela conferida de forma autónoma – tal como na Constituição da República Portuguesa – face à liberdade de expressão do pensamento, consagrada no ponto IV do mesmo artigo, nos seguintes termos: “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”.
Note-se que a Constituição brasileira consagra a liberdade de criação cultural de forma reforçada face à liberdade de expressão do pensamento, pois no n.º IX, in fine, expressamente se estabelece a proibição da censura!
Em Portugal, o ilustre constitucionalista Jorge Miranda sustenta que “esta liberdade (de criação cultural) é indissociável da liberdade de expressão e da liberdade de fruição cultural. Não há liberdade de criação sem liberdade de expressão, sem liberdade de comunicar aos outros e de divulgar, dentro e fora da comunidade nacional, o resultado da criação (…). E trata-se mesmo de uma liberdade de expressão qualificada, até porque a expressão tanto pode ser de pensamento como de sentimentos e emoções” (negrito meu) (4).
Tendo a concordar com esta visão e a defender que a Liberdade de Criação Cultural, que encontra a sua tutela densificada no direito de autor, é uma forma de liberdade de expressão mais ampla que, embora encontre limites no conflito com os demais direitos fundamentais, é ainda assim especialmente sensível e inderrogável no seu núcleo essencial (5).
Parece-me por isso que na fundamentação deste caso teria de considerar-se estarmos perante uma “obra cultural” (relembro que o direito de autor é acrítico quanto à qualidade, estética ou ética, das obras protegidas) e, portanto, a questão deveria ter sido analisada no âmbito da liberdade de criação cultural, ou liberdade de “expressão da atividade intelectual, artística” na terminologia da Constituição brasileira.
Poderá, é certo, discutir-se, face a um possível conflito com outros direitos fundamentais (como a dignidade da pessoa humana ou o princípio da igualdade na sua vertente de não discriminação), se seria legítimo a divulgação em canal aberto (Youtube) do espetáculo do humorista Léo Lins.
A própria Convenção de Berna relativa à proteção das obras literárias e artísticas (6) admite que os Estados possam proibir a divulgação pública de obras que sejam violadoras de valores fundamentais quando, no confronto entre direitos fundamentais, se entenda que estes direitos devam prevalecer sobre aquela. Mas estamos aqui não no núcleo essencial da liberdade de criar, mas apenas perante um limite à divulgação/comunicação dessa obra (basta pensar nas obras pornográficas que usualmente apenas se admite a divulgação a maiores de idade).
É questão que o Tribunal do caso apenas aborda sucintamente para excluir o argumento da defesa de que os factos ocorreram num “ambiente reservado, fechado, controlado”. É verdade que o espetáculo terá originalmente decorrido num espaço de acesso reservado, mas deixou de o ser quando a gravação do espetáculo foi publicada em rede aberta acessível pela Internet pelo próprio artista (como ainda está!). Considerou mesmo o Tribunal este facto como uma agravante, pela maior difusão que o meio digital comporta para os comportamentos tidos por ilícitos. O que é uma agravante usual nesta tipologia de crimes.
Menos convincente é a conclusão do Tribunal de que existiu “dolo”. No caso, a intenção de “ofender”, “discriminar” ou de “incitar” a atos de discriminação!
Não conhecendo a jurisprudência brasileira sobre os tipos legais em causa, parece-me resultar da argumentação do tribunal que o crime requer uma atuação dolosa no sentido de “ofender”, “discriminar” ou “incitar à discriminação”. Na própria sentença refere-se que “o dolo necessita ser específico, ou seja, o agente deve ter a vontade de discriminar, a fim de que a conduta não seja mera manifestação de liberdade de pensamento e de expressão” (negrito meu).
É certo que a generalidade do espetáculo usa (e abusa!) de uma permanente “ridicularização” de grupos de pessoas, pelo exacerbar de determinadas características físicas ou em função da sua origem geográfica, religiosa, étnica, racial, ou até de doenças de que sejam portadoras. Mas, por outro lado, a caricatura, sátira, a ironia, assim como o uso de “calão” (7), são um estilo recorrente de humor, mesmo enquanto instrumento de crítica ou oposição. Sempre o foram.
Nesse sentido, concluir sem mais que do uso desta linguagem no contexto de um espetáculo humorístico decorre necessariamente uma intenção dolosa de ofender, discriminar ou incitar à discriminação parece-me um salto argumentativo audaz que, na minha opinião, não se encontra suficientemente fundamentado no texto da sentença (reitero que para os fins da liberdade de criação cultural a qualidade ética ou estética do texto é irrelevante).
Tanto mais que a sentença, a mais das vezes, interpreta literalmente o texto do artista. Não lhe reconhecendo sequer eventual carácter caricatural, irónico, crítico ou satírico. Que sendo muitas vezes excessivo (ou ofensivo se assim o quiserem entender)ainda assim é notório a um espetador comum, tanto mais porquanto, como disse supra, estamos no âmbito alargado da liberdade de criação cultural.
Tenho assim dúvidas que, tratando-se de um espetáculo humorístico – no âmbito da liberdade de expressão artística – se possa concluir, sem mais, da existência do requisito da intenção dolosa de ofender, discriminar ou incitar à discriminação. Aguardemos nesta parte da decisão do recurso.
O segundo aspeto que me chamou a atenção nesta sentença é o tribunal considerar que o facto de o texto ser humorístico constituir uma agravante do crime!
Nesse sentido, o Tribunal cita um parecer apresentado ao Senado Federal durante o processo legislativo que defende «que o humor muitas vezes consiste em “subterfugio retórico para garantir impunidade relativamente a atitudes racistas”, quando na verdade pode “expressar hierarquias raciais presentes na sociedade brasileira de modo que oportunidades sociais permaneçam nas mãos de pessoas brancas”».
O Tribunal cita ainda o legislador brasileiro no seguinte trecho:
«“O racismo recreativo consiste em um tipo específico de opressão racial. Trata-se da circulação de imagens derrogatórias que expressam desprezo por minorias raciais na forma de humor, de modo a comprometer o status cultural e o status material dos membros desses grupos. Essencialmente, o racismo recreativo não se diferencia de outros tipos de racismo, embora tenha uma característica especial: o uso do humor para expressar hostilidade racial, estratégia que permite a perpetuação do racismo, mas que protege a imagem social de pessoas brancas. (…) Para dar resposta a essa violência psicológica que causa danos à saúde mental das pessoas negras, destacadamente a baixa autoestima de crianças e jovens, propõe-se o racismo recreativo como causa de aumento dos crimes de racismo”.»
O Tribunal extrapola depois destes trechos sobre racismo para todas as demais formas de discriminação concluindo que «o contexto de humor, além de não excluir o crime, consiste em causa de aumento à prática da discriminação»
Desconhecendo o quadro legislativo brasileiro completo quanto a este tipo de crimes, e mesmo admitindo que tal entendimento possa ter respaldo na lei, confesso que esta forma de agravação do crime me deixa estarrecido.
A matéria tratada na Sentença é controversa e o seu enquadramento jurídico poderá variar em função do contexto social de cada País, ainda assim choca-me que o exercício de uma atividade cultural pode ser um elemento agravante de um crime!
Em conclusão:
Considero, tal como reconhecido no enquadramento internacional e nacional do Direito de Autor, que o Estado – seja por via administrativa seja por via judicial – pode impor limites à comunicação pública de determinadas obras pelo seu potencial ofensivo de direitos fundamentais de terceiros.
No entanto, penso que a criminalização da livre expressão cultural – ainda que a coberto da tutela de valores tão relevantes como a dignidade da pessoa humana e da liberdade na sua forma de direito à não discriminação – é um caminho perigoso para a própria liberdade enquanto valor Universal da sociedade.
2025